AJANDA
AYRIMCILIK NEDİR, NE DEĞİLDİR? - 2

Ayrımcılık ve Ayrımcılık Yasağı Kavramları

Ayrımcılık

Ayrımcılık, Anglo–Amerikan kökenli olup ilk bakışta “fark gözetme” veya “farklı davranış” olarak ele alınmalıdır. Ayrım sözcüğü, “bir kimse veya nesnenin bir başkasıyla karıştırılmamasını sağlayan ayrılık, benzer şeyleri birbirinden ayıran özellik, başkalık, fark” anlamındadır. Ayrım yapmak öncelikle, ayırmak, iki şey arasında bölüşüm yapmak eylemini ifade eder. Hukuk dilinde ayrım yapmak ise, bir kişinin herhangi bir niteliğine dayanılarak keyfi ya da haksız bir davranışta bulunulması ve bu suretle mağdur edilmesi anlamını taşır. Ayrımcılık, doğrudan ve dolaylı ayrımcılık olmak üzere iki şekilde ortaya çıkmaktadır. Doğrudan ayrımcılık, kanunda yer alan dil, ırk, renk, cinsiyet, etnik köken, siyasal düşünce, din, felsefi inanç gibi nedenlerden birine dayanılarak, bir kişi ya da kişi grubuna, aynı ya da benzer konumda olduğu diğer kişilere göre keyfi olarak eşit davranmamak ya da onları mağdur etmek anlamına gelmektedir.

Ayrımcılık hukuk dışı farklı bir davranışı belirtir. Bu da doğal olarak haksızlık öğesini ortaya çıkardığı, daha sonra bizi eşitliğe götürdüğü ileri sürülebilir. Başka bir anlatımla ayrımcılık kavramındaki haksızlık öğesi, eşit davranma ilkesinin ihlalinde görülmektedir. Eşit olmayan tüm davranışlar ayrımcılığın varlığını gerektirmez. Nesnel nedenler yoksa ayrımcılık ortaya çıkar. Aksi halde sübjektif farklılıklar ayrımcılığa, sonuç olarak da hukuka aykırılığa neden olur ki böyle bir yaklaşım biçimi benimsenemez.

Ayrımcılık Yasağı

Türk iş hukukunda eşitlik ilkesi geleneksel olarak eşitlere eşit davranılması biçimindeki şekli eşitlik anlayışına dayanmaktadır. Şekli eşitlik anlayışı modern iş hukukunda ayrımcılık yasağı biçiminde ifade edilmiştir. Avrupa Birliğinin ayrımcılık yasağına ilişkin normlarına bakıldığında özellikle cinsiyet nedeniyle ayrımcılık yasağına ilişkin normların gerisinde, toplumdaki bütün bireylerin toplumsal cinsiyetin temelinde yatan rol ve ihlallerden uzak, bireysel yetenekleri ortaya koyma şansı veren, fırsat eşitliğine dayalı bir toplum hedefi bulunmaktadır. Böyle bir toplum hedefinin sağlanmasında şekli anlamda eşitlik anlayışı yeterli değildir.

İş Kanunu m. 5/3’de cinsiyet ve gebelik nedeniyle ayrımcılık açısından doğrudan ayrımcılık yanı sıra dolaylı ayrımcılığı da yasaklamış, ancak bu kavramları tanımlamamıştır. Bir işçi yasaklanan ayrımcılık nedenlerinden dolayı, örneğin; cinsiyeti, gebeliği veya ırkı, dili nedeniyle, bir başka işçinin muhatap olduğu veya olacağı davranışa göre daha olumsuz, daha az lehe, bir davranışa muhatap kalıyorsa doğrudan ayrımcılık söz konusudur. Doğrudan ayrımcılıkta işveren kararının gerisinde kanun tarafından yasaklanan bir ölçüt bulunmaktadır. Örneğin; işe alma ya da işten çıkarma kararı işçinin hamile olması, kadın ya da erkek olmasından kaynaklanmaktadır. Dolaylı ayrımcılık hallerinde ise görünüşte yasaklanan ayrımcılık nedenleri ile bir ilgisi bulunmayan işveren kararı, davranışı veya işlemi, bir cinse mensup kişileri diğer cinse mensup kişilere göre özel olumsuz bir duruma sokmakta, olumsuz biçimde etkilemektedir. Dolaylı ayrımcılık yasağı ile görünenin ötesine geçerek, tarafsız görünen ölçütler arkasındaki ayrımcı olgular kavranmaya çalışılmaktadır. Örneğin; işverenin belirli bir ortalamanın üzerindeki işçileri işe alacağını açıklaması halinde işe almada uygulanacak ölçüt boy olmasına ve bunun cinsiyetle görünürde bir ilgisi bulunmamasına rağmen, bu boy şartını erkeklerin sağlama olanağı kadınların sağlama olanağına göre ciddi anlamda daha yüksekse, boy koşulunun ortaya koyulması dolaylı ayrımcılığın göstergesi olabilir.

İş Kanunu’nun ilgili hükmünde belirtildiği gibi ayrımcılık yasağı vardır, her ne kadar açıkça tanımlanmış olmasa da bu durum yasayla sabittir.

İş Kanunu Madde 5 – Eşit davranma ilkesi

·         İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.

·         İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.

·         İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.

·         Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.

·         İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.

·         İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır.

·         20. madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.

İşyeri içerisinde eşitlik ilkesinin ihlal edildiğinin ispatı işçiye aittir. Bunun yerine eşitlik ilkesine aykırı davranıldığına ilişkin güçlü bir kanaat yaratılması madde gereği öngörülen yaptırımları uygulamak için yeterlidir.

Eşitlik ilkesinin uygulanabilmesi bazı şartlara bağlanmıştır. Bu şartlar; iş sözleşmesine bağlı olarak çalışma, aynı işyerinde bulunma, işyerinde topluluk bulunması ve zaman birlikteliğidir. Zaman birlikteliğinden anlatmaya çalıştığımız, işçi kendisinden önce çalışan başka bir işçinin iş koşulları açısından eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini iddia edemez.

Eşitlik ilkesi ayrıca biyolojik farklılıklardan doğabilecek eşitsizlikleri de önlemeyi amaçlamıştır. Örneğin; cinsiyet farklılığı veya hamilelikten dolayı yapılacak ayrım eşitlik ilkesinin ihlali anlamına gelmektedir.

İş Kanunu’nun eşitlik ilkesine ilişkin 5.maddesi emredici nitelikte olup aksi kararlaştırılamaz. Aksine ilişkin sözleşmelerde yer alan hükümler geçersizdir. Bu anlatılan eşit davranma yükümlülüklerine aykırı davranması halinde işveren -uygulamada ayrımcılık tazminatı olarak da adlandırılan bu tazminat- işçiye ödemelidir. Ayrımcılık tazminatı İş Kanunu’ndaki diğer alacak türlerinden farklıdır. Ayrımcılık tazminatı alınması kıdem veya ihbar talebini engellemez. Ayrımcılık tazminatı başlı başına başka bir tazminat türüdür.

Ayrımcılık tazminatı için ücret, kıdem ve ihbar gibi giydirilmiş ücret üzerinden değil, çıplak ücret üzerinden hesaplanır. Ayrımcılık tazminatının istenmesi 10 yıllık zamanaşımına tabidir. İşten çıkarılan işçi işe iade davası açmış ve mahkeme işe iadesine ve işe başlatmama tazminatına hükmetmişse, bu durumda işçi ayrımcılık tazminatı talep edemez.

İşverenin ayrımcılık yasağına aykırı davrandığı ve işçilere çeşitli nedenlerle farklı işlem yaptığı durumlarda bu durumu işçi kanıtlamakla yükümlüdür. Ancak işçi aykırılığın varlığı olasılığını güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda bu defa işveren böyle bir aykırılığın var olmadığını kanıtlamak durumundadır.