AJANDA
AYRIMCILIK NEDİR, NE DEĞİLDİR? - 5

Ayrımcılık Çeşitleri

Ayrımcılık çeşitleri temelde cinsiyet ve ücret ayrımcılığına dayanmaktadır. Ancak ülkemiz ve dünyadaki konjonktür düşünüldüğünde çok farklı ayrımcılık çeşitleri olabilmektedir. İlk olarak inceleyeceğimiz ayrımcılık çeşidi kadın-erkek eşitliğine aykırı biçimde yapılan bir ihlal olan cinsiyet ayrımcılığı.

1.    Cinsiyet Ayrımcılığı

İş Kanunu’nun 5. maddesinin 3. fıkrasında, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, iş ilişkisinin kurulmasında cinsiyet ve gebelik nedeniyle ayrımcılık yasaklanmıştır. Söz konusu hüküm uyarınca; “İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.”

İşe alma aşamasında ayrımcılığın yasaklandığı bir diğer durum ise 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesi olup, söz konusu madde uyarınca; “İşçilerin işe alınmaları, belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri veya belli bir sendikadaki üyeliği muhafaza veya üyelikten istifa etmeleri veya sendikaya girmeleri veya girmemeleri şartına bağlı tutulamaz.”

Cinsiyet ayrımcılığı, temelde kadın-erkek ayrımıyla başlar. Bu ayrım kişilerin doğum piyangosuna göre hayatta var olma durumlarına göre ayrışır. Yani siz sadece kadın olarak doğmuş olduğunuz için veya aynı şekilde erkek olarak doğduğunuz için ayrıma uğruyorsunuzdur.

İş yaşamının devamında ayrımcılık söz konusu iken, bir de işe alım sürecinde ayrımcılık mevcut olmaktadır, şöyle ki; alınacak işçinin iş bilgisinin dikkate alınmadan sadece belirli fiziki yapısına göre işe alınması diğer potansiyel işçiler için ayrımcılık oluşturmaktadır. Bu genelde Avrupa hukukunda fazlaca tartışılmış bir konu olmakla birlikte ayrımcılık olduğuna dair Türk iş hukuku doktrininde de görüşler mevcuttur. Ancak, belirtmek gerekir ki, ayrımcılık teşkil ettiği iddia olunan kararın, eylemin, işlemin hukuka uygunluğu halinde ilanda ayrımcılığa yönelik ifadelerin yer alması ayrımcılık yasağının ihlali olarak düşünülmemelidir. Yani, eğer işverenin farklı işlem yapmasını gerektirecek bir durum var ise; ilanda cinsiyetin belirtilmiş olması ve ilanda belirtilen cinsiyete sahip kişi ile iş sözleşmesinin yapılması, diğer cinsiyetteki adaylar için ayrımcılık yasağının ihlali olarak görülmemelidir.

Kadın doğası gereği doğum yapabilir bir canlıdır, kadının gebe olması ve bu yüzden ona ayrımcılık yapılması, örneğin; sırf hamile olduğu için işten çıkarılması yerel mahkeme kararlarında da mevcut olduğu üzere, haksız fesih teşkil etmektedir.

Bir diğer ayrım ise cinsel yönelim sebebiyle ayrımcılık olmaktadır. Bu da şöyle gelişmektedir. Kişiler doğdukları cinsiyette hayatlarını idame ettirmek zorunda değildir. Çeşitli şekilde cinsel tercihlerini değiştirebilmekte ve ona göre hayatlarını sürdürebilmektedir. Bu da çalışılan işyeriyle alakalı bazı sorunları gündeme getirebilmektedir. Bunun en önemli noktası ayrımcılıkta yaşanır. Sırf cinsel yönelimleri ve cinsel tercihleri sebebiyle kişinin işe yaşamının sorgulanması ve farklı davranışlara maruz bırakılması ayrımcılığa esas teşkil eder.

Öğretide, Avrupa Adalet Divanı’nın cinsiyet ayrımı yasağını sadece iki cinsten birine mensup olmaktan kaynaklanan ayrımlarla sınırlı olarak yorumlamadığı, cinsiyet değiştirmeden kaynaklanan ayrımları da bu kavram içinde değerlendirdiği göz önünde bulundurularak, İş Kanunu’nda yer alan cinsiyet ayrımı yasağının salt iki cinsi değil, cinsiyet değiştirenler ile cinsel eğilimleri farklı olanları da içereceği, isabetle ifade edilmiştir. İş Kanunu’nda, her ne kadar cinsiyet ve gebelik nedeniyle ayrımcılık “doğrudan” ve “dolaylı” açıdan yasaklanmışsa da, bu kavramlar tanımlanmamıştır. Tanımlanmıyor oluşu bu durumun hukuki bir yola gidilmesine engel olmamakla birlikte, hukuki bir düzenlemeye gerek olduğunun göstergesi olarak karşımıza çıkmaktadır.

Pozitif Ayrımcılık

Tabi bazı ayrımcılıklar da –pozitif ayrımcılık- gibi gerekli gördüğümüz bir ayrımcılıktır. Örneğin; kadınların gece çalışmalarını düzenleyen veya sanayi, tünel, maden gibi yerlerde kadınların çalışmasını yasaklayan düzenlemeler kabul edilmektedir. Bu hakkaniyetli ve olması gereken bir ayrımdır. Ancak buradaki düzenleme pozitif bir düzenleme olduğu için kabul edilebilirdir.

Bu noktada “olumlu (pozitif) ayrımcılık” hususuna da değinmek yerinde olacaktır. Olumlu ayrımcılık uygulamasında, fırsat eşitliği sağlayabilmek için bir grup lehine yapılan ayrımcılık söz konusu olsa da, güdülen amaç yapılan bu ayrımcılığı makul kılmaktadır. Amaç, lehine ayrımcılık yapılan grubun geçmişte aruz kaldığı haksız ayrımcı davranışlar nedeniyle meydana gelen eşitsizlikleri ortadan kaldırmaktır.

Anayasa’nın 10. Maddesinde; “Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür.” Öğretide, bu düzenleme ile devlete aktif bir görev yüklendiği, bu düzenleme çerçevesinde devletin olumlu ayrımcılık niteliği taşıyan düzenlemeler getirip, uygulamalara yer verebileceği belirtilmiş ancak işveren açısından pozitif ödevlerin kadını koruyucu düzenlemeler ile sınırlandığı ifade edilmiş, ayrıca İş Kanunu’nun 5. maddesinde işverenin eşit davranma ilkesi somutlaştırılırken negatif ayrımcılık yasaklarına yer verilmekle yetinildiği vurgulanmıştır.

Adalet Divanı uygulamasında cinsiyetin görülecek iş için belirleyici olduğu mankenlik, yapılacak işten etkilenecek bireylerin temel haklarını koruma amacı taşıyan hasta bakıcılık ya da gardiyanlık, yapılan işin biyolojik açıdan kadınlar için tehlike yarattığı yer altı ve su altı işlerinde kadın istihdam edilmesi ya da edilmemesi işin niteliğinden kaynaklanan uygulamalar olarak kabul edilmektedir. İşlerin niteliğinin veya biyolojik nedenlerin zorunlu kılmasının yanında, yasal düzenlemeler nedeniyle de işe alımda cinsiyet esaslı farklı işlem yapılması zorunluluğu doğabilmektedir. Örneğin; İş Kanunu’nun 85. maddesinde kadınlarla on altı yaşını doldurmuş fakat on sekiz yaşını bitirmemiş genç işlerin hangi çeşit işlerde çalıştırılabileceğinin yönetmelikte gösterileceği hüküm altına alınmış ve söz konusu Ağır ve Tehlikeli İşler Yönetmeliği’nin 1 no’lu ekinde yer alan listede kadınların çalışabileceği ağır ve tehlikeli işler gösterilmiştir. Yönetmelikte kadınların çalıştırılabileceği işler dışında yer alan bir iş içi erkek işçi aranması ve istihdam edilmesi ayrımcılık oluşturmayacaktır. Bu durumda, gerek “işin niteliğine ilişkin nedenlerin” veya “biyolojik nedenlerin” zorunlu kılması nedeniyle, gerekse kanuni bir düzenlemenin gereği olarak farklı bir işlemin yapılması söz konusu olduğunda, yapılacak ilanda “erkek” veya “kadın” şeklinde belirtilecek ifadelerin kullanılmasının ve iş sözleşmesinin bu doğrultuda kurulmasının ayrımcılık teşkil etmeyeceği düşünülmektedir. Belirtmek gerekir ki, İş Kanunu 5/3 maddesinde, işe alınmada cinsiyet ayrımcılığının söze konu olabilmesi için, sırf ilanda ayrımcı ifadelerin kullanılmış olması başlı başına yeterli olmayıp, kendisine cinsiyet nedeniyle ayrımcılık yapıldığı iddiasında olan kişinin başvuruda bulunmuş olmasının yanında, kişinin bu başvurusunda samimi ve ciddi olması da aranmalıdır.