Ayrımcılıkta İspat Yükü

İş Kanununun 5/son ‘a göre; 20. madde hükümleri saklı kalmak üzere, işverenin 5. madde hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispatlayacaktır. İspat yükü işçiye yüklenmiş olsa da, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde ortaya koyduğunda işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispatla yükümlüdür. Sendikalar Kanunu m. 31/7, iş güvencesinden yararlanmayan bir işçinin sendikal nedenle sözleşmesinin sona erdirildiği yolundaki iddiasında ispat yükünü özel biçimde düzenlenmiştir. Bu düzenleme uyarınca, Deniz-İş Kanunu, Basın-İş Kanunu, Borçlar Kanununa tabi işçiler ve tarımdan sayılan işlerde çalışanlar ile İş Kanunu 18,19, 20 ve 21. Maddelerinin uygulanma alanı dışında kalan işçinin sendika üyeliği veya sendikal faaliyetlerinden dolayı hizmet akdinin feshi iddiası ile açacağı davalarda ispat yükümlülüğü işverendedir. Bu halde işveren feshin sendikal nedene dayanmadığını ispatlamak zorundadır. Oysa iş güvencesine tabi iş sözleşmeleri açısından, feshin gerisinde bir sendikal ayırımcılık yattığını iddia eden işçi iddiasını ispatla yükümlüdür. İş Kanunu 20/2 maddesine göre; feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde bu iddiasını ispatlamak zorundadır. İş Kanunu 5/son maddesine göre, 20. madde hükümleri saklı kalmak üzere iş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrımcılık yapıldığı iddiasında ise işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Sendikal nedenler de işçinin temel hak ve özgürlükleri arasında olup, İş Kanunu 5/1 maddede belirtilen “ve benzeri sebepler” arasında değerlendirilebilir. O halde işverenin geçerli bir nedenle sözleşmeyi feshettiği iddiası karşısında işçi feshin sendikal nedene dayandığını iddia ediyorsa, işveren geçerli nedenlerini gösterdikten sonra işçi feshin gerisinde yatan asıl nedenin sendikal nedenler olduğu ihtimalini güçlü bir biçimde ortaya koyduğunda, işveren böyle bir nedenin bulunmadığını ispatla yükümlü olacaktır. Sendikal tazminata hükmedilmesi için salt tanık beyanlarıyla yetinilmesi doğru değildir. Bu konuda karar verilebilmesi için işçinin iş sözleşmesinin feshedildiği tarihe yakın tarihlerde kaç işçinin işine son verildiği, bunların kaçının işçinin üyesi bulunduğu sendikaya üye olduğu, kaçının sendikayla ilişkisinin bulunmadığı, fesih tarihine yakın bir tarihte toplu iş sözleşmesi yapmak üzere sendikal bir faaliyetin olup olmadığı, toplu iş sözleşmesi prosedürü başlatılmış ise hangi safhada bulunduğu hususlarının açık ve kesin bir şekilde tespit edilmesi gerekir. Görüldüğü üzere bu halde de bir ayırım ihtimalinin güçlü bir biçimde ortaya konması aranmaktadır.

Ayrımcılığın Varlığının İspatı

Mağdurun cinsiyeti yüzünden kendisine doğrudan ayrımcılık yapılmış olduğunu ispat etmesi zor olabilir. İddia sahibinin gösterdiği olgulardan hareketle, ayrımcılık meydana gelmiş olabildiği varsayılabilir ise, aksini ispat etme yükü faile düşer. Belirli kurallar veya uygulamaların belirli bir grup üzerinde orantısız bir etki yaptıklarını ispat etmenin gerekli olduğu dolaylı ayrımcılık iddialarında ispat yükünün bu şekilde kaydırılması özellikle faydalıdır. Bir dolaylı ayrımcılık karinesi oluşturmak için, davacının, farklı muamelenin genel şeklini kanıtlayan istatistikî verilere dayanması gerekebilir. Aynı prensip doğrudan veya dolaylı ayrımcılık vakalarında eşit ölçüde geçerlidir. Bir iddiayı ispatlamak için gerekli bilgiler fail olduğu iddia edilen kişinin elinde bulunduğundan, ayrımcılık yasağı hukukunda ispat yükünün fail olduğu iddia edilen kişi ile paylaşılmasına izin verilir. İspat yükünü paylaşma ilkesi AİHS’de ve AB hukukunda iyice yerleşmiştir. Bu husus AİHM içtihatlarıyla açıklanmıştır. AİHM içtihatları, diğer bölgesel ve küresel insan hakları koruma mekanizmalarıyla birlikte, insan hakları ihlal iddialarının kanıtlanması bakımından daha genel olarak ispat yükünün paylaşılmasını kabul etmiştir.