AJANDA
SERMAYE TAMAMLAMA VE SERMAYE YETERLİLİĞİ-VERGİ HUKUKU İLİŞKİSİ

Öz

Bir sermaye şirketinin sermayesini yitirmesi, bu şirketin faaliyetlerini zorlaştırır ve daha da önemlisi iyiniyetli üçüncü kişilerin alacaklarına karşı teminatını kısıtlar. 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 376'ıncı maddesi, iyiniyetli şirket alacaklılarının haklarını korumak amacıyla bir şirketin mali durumunun bozulması halinde alınması zorunlu tedbirlere ilişkin hükümler getirmektedir. Sermaye tamamlanmasına (zarar telafisi) ilişkin 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nda yer alan düzenlemeler ile şirketlerin söz konusu sermaye tamamlama uygulamasının vergisel boyutu bu makalenin konusunu oluşturmaktadır.

Anahtar Kelime: Sermayenin Kaybı, Sermaye Tamamlama Fonu,  Sermaye Yeterliliğinin Denetimi, Sermaye Kaybının Vergisel Boyutu, Zarar Telafi Fonu,

1.6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nda "Sermaye Tamamlama Fonu"

Türk Ticaret Kanunu’nun 376’ncı maddesi metin olarak şöyledir:

“(1) Son yıllık bilançodan, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısının zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşılırsa, yönetim kurulu, genel kurulu hemen toplantıya çağırır ve bu genel kurula uygun gördüğü iyileştirici önlemleri sunar.

(2) Son yıllık bilançoya göre, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşıldığı takdirde, derhâl toplantıya çağrılan genel kurul, sermayenin üçte biri ile yetinme veya sermayenin tamamlanmasına karar vermediği takdirde şirket kendiliğinden sona erer.

(3) Şirketin borca batık durumda bulunduğu şüphesini uyandıran işaretler varsa, yönetim kurulu, aktiflerin hem işletmenin devamlılığı esasına göre hem de muhtemel satış fiyatları üzerinden bir ara bilanço çıkarttırıp denetçiye verir. Denetçi bu ara bilançoyu, en çok yedi iş günü içinde inceler ve değerlendirmeleri ile önerilerini bir rapor hâlinde yönetim kuruluna sunar. Önerilerde 378 inci maddede düzenlenen erken teşhis komitesinin önerilerinin de dikkate alınması şarttır. Rapordan, aktiflerin, şirket alacaklılarının alacaklarını karşılamaya yetmediğinin anlaşılması hâlinde, yönetim kurulu, bu durumu şirket merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesine bildirir ve şirketin iflasını ister; meğer ki, iflas kararının verilmesinden önce, şirketin açığını karşılayacak ve borca batık durumunu ortadan kaldıracak tutardaki şirket borçlarının alacaklıları, alacaklarının sırasının diğer tüm alacaklıların sırasından sonraki sıraya konulmasını yazılı olarak kabul etmiş ve bu beyanın veya sözleşmenin yerindeliği, gerçekliği ve geçerliliği, yönetim kurulu tarafından iflas isteminin bildirileceği mahkemece atanan bilirkişilerce doğrulanmış olsun. Aksi hâlde mahkemeye bilirkişi incelemesi için yapılmış başvuru iflas bildirimi olarak kabul olunur.”

Kanun hükmünde, sermaye kaybının düzeyinin en az “sermaye ile kanuni yedekler toplamının yarısı” olduğu öngörülmüştür. Gerçi işletme ekonomisi bakımından, daha düşük seviyedeki bir zarar, bazen önemli bir krizin işareti olabilirse de, yasa koyucu bu düzeydeki bir zararı emredici hükümlerle özel hükümlerle özel önlemler alınmasını gerektirecek derecede ciddi olarak telakki etmemiştir. 

Bununla birlikte 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu ile birlikte gelen “riskin erken saptanması ve yönetimi” başlıklı 378’inci maddesinde “Pay senetleri borsada işlem gören şirketlerde, yönetim kurulu, şirketin varlığını, gelişmesini ve devamını tehlikeye düşüren sebeplerin erken teşhisi, bunun için gerekli önlemler ile çarelerin uygulanması ve riskin yönetilmesi amacıyla, uzman bir komite kurmak, sistemi çalıştırmak ve geliştirmekle yükümlüdür. Diğer şirketlerde bu komite denetçinin gerekli görüp bunu yönetim kuruluna yazılı olarak bildirmesi hâlinde derhâl kurulur ve ilk raporunu kurulmasını izleyen bir ayın sonunda verir.

Komite, yönetim kuruluna her iki ayda bir vereceği raporda durumu değerlendirir, varsa tehlikelere işaret eder, çareleri gösterir. Rapor denetçiye de yollanır.”  hükmü ile birlikte şirketin yukarıda belirtilen kayıplara düşmeden de önlem alabileceği belirtilmiştir. Bundan ayrı olarak her zaman şirket esas sözleşmesine eklenecek bir madde ile de sermaye kaybının belli bir orana ulaşılması halinde önleyici tedbirlerin alınması öngörülebilir. Ancak Kanun’un 376’ncı maddesi emredici nitelikte olduğundan sözleşme ile belirtilen sermaye kaybı oranının maddede belirtilen azami %50’lik orandan daha fazla olarak belirlenmesi mümkün değildir.

1.1Sermayenin Kaybı Halinde Alınacak Tedbirler

Türk Ticaret Kanunu sermaye şirketinin son yıllık bilançosuna göre sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının zararlar sebebiyle belli oranlarda kaybolması halinde yönetim kuruluna ve akabinde genel kurula şirketin bozulan mali dengesinin tekrardan iyileştirilmesi amacıyla bazı külfetler getirmiştir.

1.1.1Sermaye ile Kanuni Yedek Akçeler Toplamının Yarısının Kaybı

Bir sermaye şirketinin son yıllık bilançosu dikkate alınarak sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısının zararlar sebebiyle karşılıksız kalması halinde yönetim kurulu vakit geçirmeksizin genel kurulu toplantıya çağırır ve genel kurula şirket için elverişli çözümleri ve iyileştirici hamleleri sunar. Bu önlemler fıkra gerekçesinde de belirtildiği üzere sermaye artırımı, giderlerin azaltılması, bazı üretim birimlerinin ve bölümlerinin kapatılması veya küçültülmesi, ödenmemiş sermayelerinin ödenmesinin sağlanması, vs. olabilecektir.

Buna göre sermayenin %100 ila %51 arasında olması halinde yönetim kurulunun herhangi bir yükümlülüğü bulunmamaktadır. Bu yükümlülük sermayenin %50’sinin yitirilmesi ile başlamaktadır. Her ne kadar sermayenin %50’sinin yitirilmesi aransa da bu kaybın oluşması beklenmeden de anonim şirketler için “riskin erken saptanması”; limited şirketler için ise mümkünse “ek ödeme yükümlülüğü” ile riskler azaltılabilir e mali durum iyileştirilebilir.

1.1.2Sermaye ile Kanuni Yedek Akçeler Toplamının Üçte İkisinin Kaybı

Son yıllık bilançosu esas alınarak sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının zararlar sonucu üçte ikisinin yitirilmesi halinde derhal toplantıya çağrılan genel kurulun önünde iki seçenek mevcuttur: Bunlarda ilki sermayenin kalan üçte biri ile yetinme kararıdır. Genellikle bu karar sermayenin azaltılması, yani üçte bire indirilmesiyle gerçekleştirilir. İkinci seçenek ise genel kurulda sermayenin tamamlanması kararıdır. Böylece bilanço zararları paysahiplerinin yapacakları ödemeler ile kapatılır. Belirtilmelidir ki sermayesinin üçte ikisini kaybeden bir sermaye şirketi bu kaybı tamamlamadan artırıma gidemeyecektir.

Yönetim kurulunun çağrısına rağmen yönetim kurulu toplanamaz, ikinci çağrı da başarısız kalırsa veya genel kurul toplanıp da bu iki karardan birisi alınmazsa anonim ortaklığı infisah eder. Genel kurulun tekrar toplanmak üzere bitirildiği hallerde bunun, iki karardan birinin alınmamış olması şeklinde yorumlayarak şirketin infisah ettiği sonuca varılamaması gerekir. 

1.1.3Borca Batık Olma

Borca batıklık, Bir sermaye şirketinin aktiflerinin pasifleri karşılayamamasıdır. Şirketin borca batık durumda bulunduğu şüphesini uyandıran işaretler varsa, yönetim kurulu, aktiflerin hem işletmenin devamlılığı esasına göre hem de muhtemel satış fiyatları üzerinden bir ara bilanço çıkartır. Yönetim kurulunun çıkarmış olduğu bilançodan aktiflerin, şirket alacaklılarının alacaklarını karşılamaya yetmediğinin anlaşılması hâlinde, yönetim kurulu, bu durumu şirket merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesine bildirir ve şirketin iflasını ister. Ancak; iflâs kararının verilmesinden önce, şirketin açığını karşılayacak ve borca batık durumunu ortadan kaldıracak tutardaki şirket borçlarının alacaklıları, alacaklarının sırasının diğer tüm alacaklıların sırasından sonraki sıraya konulmasını yazılı olarak kabul eder ve de bu beyanın veya söz­leşmenin yerindeliği, gerçekliği ve geçerliliği, yönetim kurulu tarafından iflâs isteminin bildirileceği mahkemece atanan bilirkişilerce doğrulanır ise, mahkemeye başvuru zorunluluğu ortadan kalkacaktır. Ayrıca, yönetim kurulu veya herhangi bir alacaklı yeni nakit sermaye konulması dâhil nesnel ve gerçek kaynakları ve önlemleri gösteren bir iyileştirme projesini mahkemeye ibrazı ile iflâsın ertelenmesini isteyebilecektir.

2.Sermaye Şirketlerinin Sermayelerinin Yeterliliği Sorunu

Türk Ticaret Kanunu, yürürlükten kaldırılan Eski Ticaret Kanunu’na kıyasen; özellikle azaltılan sermayeden daha fazla sermaye artırımına izin verilmesi, bilanço zararlarının paysahiplerince kapatılması ve bazı alacaklıların alacaklarını silmesi gibi düzenlemelerle şirket paysahiplerinin şirketi devam ettirmeye yönelik niyetlerine sahip çıkmıştır.

Her ne kadar sermayesi belli oranda kayba uğrayan şirketin devamlılığının sağlanması amaçlansa da kurulan sermaye şirketlerinin, iş alanlarında yaptıkları işlere uygun sermaye ile yola çıkıp çıkmadıkları tartışılır hale gelmiştir.

6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu ile bazı anonim ve limited şirketlerinin kuruluşu ve esas sözleşme değişikliği hakkında Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’ndan izin alma şartını getirilmiştir. Bu şekilde bu şirketlerin özellikle sermayeye ilişkin esas sözleşme değişikliklerinden Bakanlığın haberinin olması ve daha öte Bakanlıktan izin almasını öngörmüştür. 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun izin başlıklı 333’üncü maddesi şu şekildedir: “Gümrük ve Ticaret Bakanlığınca yayımlanacak tebliğle, faaliyet alanları belirlenip, ilan edilecek anonim şirketler Gümrük ve Ticaret Bakanlığının izni ile kurulur. Bu şirketlerin esas sözleşme değişiklikleri de aynı Bakanlığın iznine bağlıdır. Bakanlık incelemesi sadece kanunun emredici hükümlerine aykırılık bulunup bulunmadığı yönünden yapılabilir. Bunun dışında hukuki konumu, niteliği ve işletme konusu ne olursa olsun anonim şirketin kuruluşu ve esas sözleşme değişiklikleri herhangi bir makamın iznine bağlanamaz.”

2003 yılında yürürlükten kaldırılan 6224 Sayılı Yabancı Sermayeyi Teşvik Kanunu’na göre yabancı sermayeli şirketin Türkiye’de kurulabilmesi için yabancı ortak başına 50.000 ABD Doları sermaye getirilmesi ve bu sermayenin anonim veya limited şirketlerine özgülenmesi şart koşulmuştu. Ancak bu zorunluluk, yabancı yatırımların özendirilmesi amacıyla çıkarılan 4875 Sayılı Kanunu ile kaldırılmış ve yabancı yatırımcılar tarafından Türkiye'de doğrudan yabancı yatırım yapılması serbest hale getirilmiştir.

Kuruluşu ve esas sözleşme değişikliği izne tabi olan şirketlerin başında ekonomik iş hacimlerinin yüksek olması nedeniyle bankalar ve finansal şirketler gelmektedir. Bu ve benzeri şirketlerin esaslı işlemleri izne tabi iken diğer şirketlerin tamamen bundan bağımsız olması, sermaye şirketlerinin yaptığı iş ile doğru orantılı olarak sermayeye sahip olmamaları, özellikle yurtdışı kaynaklı şirketlerin yurtiçinde sermaye unsuruna önem vermemeleri ve bununda kontrol dışı olması, Kanunun sermayeyi belli bir seviyede tutmaya çalışarak korumaya çalıştığı iyiniyetli üçüncü kişilerin haklarının korunmasını sadece kâğıt üstünde olduğu sonucuna götürmüştür. Yurtdışı kaynaklı şirketlerin, Türkiye’deki şirketlerinin sermayesine önem atfetmemesi, bu şirketleri Türkiye’de irtibat bürosu olarak faaliyette bulunmasına, özgür karar alma ve piyasaya koşullarına anlık tepki verme yetisini ortadan kaldırmaktadır.

3.Sermaye Tamamlama Fonu Uygulamasının Vergisel Boyutu

Sermayesi belli bir oranda kaybolmuş şirketin paysahipleri tarafından zararlarının kapatılması amacı ile yapılan ödemelerin vergiye tabi olup olmayacağı tartışma konusu olmuştur.

İdarenin uzunca süre benimsediği görüşe göre ortakların yaptıkları ödemeyle kapatılan zararlar 5 yıl zamanaşımı süresi içerisinde kazançtan indirim konusu yapılması gerekmektedir. Ancak İdare bu görüşünü değiştirmiş görünüyor. Gelir İdaresi Başkanlığının 01.06.2012 tarih ve B.07.1.0.06.49-010.01-11 sayılı özelgesinde “Sermayelerini kaybederek zor durumda olan kurumlar, Türk Ticaret Kanunu’nun 367’inci maddesine göre, zarar nedeniyle azalan sermayenin tamamlanmasına zorunlu olarak karar alırlarsa, ortakların payları oranında yapacakları sermaye tamamlanması ödemeleri, kendileri, için kanunen kabul edilmeyen gider; zor durumdaki iştirak için de vergiye tabi kazanç olarak kayıtlara intikal ettirilecektir. Ayrıca, ödemeyi yapan ortak kurumlar, ödemeleri kanunen kabul edilmeyen gider olarak dikkate alacaklardır.” Buna göre paysahiplerince şirket zararlarının kapatılması amacıyla yapılan ödemelerin şirket için gelir; ödeyen için ise KKEG olarak kabul edilecektir.

Gelir Vergisi Kanunu’nun 38’inci maddesi ‘’Bilanço esasına göre ticari kazanç, teşebbüsteki öz sermayenin hesap dönemi sonunda ve başındaki değerleri arasındaki müspet farktır. Bu dönem zarfında sahip veya sahiplerce:

1.  İşletmeye ilave olunan değerler bu farktan indirilir,

2. İşletmeden çekilen değerler ise farka ilave edilir.’’  hükmünü düzenlemiştir. Bu hükme göre, paysahipleri tarafından şirkete yapılan ödemeleri dönem başı özsermayesinin dönem sonu özsermayesinden çıkarılması sonucu ortaya çıkan farktan indiriliyor olması, bilanço açığının kapatılması adı altında Türk Ticaret Kanunu’na göre zorunlu ödemelerin vergiye tabi olmaması gerektirecektir. Çünkü, Kanun sermaye şirketleri için sermayenin belli oranlarda yitirilmesine emredici hüküm koyarak bir sonuç bağlamış ve buna uyma zorunluluğu getirmiştir. Böyle bir durumda Türk Ticaret Kanunu’nun şirketler için öngördüğü zorunluluk teşkil eden ve asıl amacı iyiniyetli üçüncü kişilerin haklarına halel gelmemesi olan bir hükmün vergisel sonuçlarının olduğunu kabul etmek eleştiri konusu da olmaya devam edecektir.

4.Sonuç ve Değerlendirme

Sermayesini yitiren şirketlerin sermaye tamamlama işlemlerinin vergi hukuku üzerinden tartışılıyor ve nihayetinde yaptırıma bağlanmak isteniyor olması konunun doğal ortamında tartışılmasını önlemektedir. Konuya ticari yaşamın düzenlenmesi önceliğine sahip ticaret hukuku perspektifi ile yaklaşmak gerekir. Sermayenin yitirilmesi durumunda alınacak önlemleri vergisel sonuçlar bağlamaya çalışmak suretiyle etkilemek veya yönlendirmek, konuyu doğal akışından çıkarmaktadır. Bu konuda etkin bir önlem olarak, yukarıda da değinildiği üzere, bankalarda olduğu gibi, ticaret şirketlerinin kuruluşunda da iştigal edilecek işin gerektirdiği hacimde bir sermaye yeterliliği öngörülebilir.

 

Kaynakça

-6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu

-6224 Sayılı Mülga Yabancı Sermayeyi Teşvik Kanunu

-4875 Sayılı 4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu

-Öçal, Mali Durumun Bozulması, s.9; Tekinalp, Sermayenin Yarısının Karşılıksız Kalması, İkt ve Mal. Der. C XXXI, Sa. 7, s. 280; Türk, A. Sermaye Kaybı, s. 124

-Tekinalp, Sermaye ile Kanuni Yedek Akçeler Toplamının Üçte İkisinin Kaybı S. 244

-Gelir İdaresi Başkanlığının 01.06.2012 Tarih ve B.07.1.0.06.49-010.01-11 Sayılı Özelgesi